Odebrecht: las otras grandes empresas que delinquieron como la constructora brasileña

Odebrecht no es la primera ni la última empresa en el mundo que reconoce haber pagado sobornos a funcionarios y políticos a cambio de asegurar o retener contratos con el Estado. Pero sí es la que ha recibido la multa más elevada en la historia (US$ 2.600 millones tras un acuerdo extrajudicial con las autoridades de EE.UU., Suiza y Brasil) por haber incurrido en prácticas corruptas y la que- de momento- ha utilizado el esquema más sofisticado y sigiloso para realizarlas.

Mucho antes de que salieran a la luz las coimas de la constructora brasileña, empresas de talla mundial como JPMorgan, Avon, Siemens, Goodyear, HP, IBM y Ralph Lauren – solo por citar algunos ejemplos de un listado oficial de más de cien compañías de la “Securities and Exchange Commission” (SEC) de EE.UU. – fueron sancionadas por desviar parte de sus recursos para cometer actos de corrupción en diferentes países donde operaban. Y meses después de que se conociera el caso de Odebrecht, se supo que multinacionales como Panasonic y Telia también participaron en un esquema de soborno transnacional con el propósito de conseguir nuevas y mejores oportunidades de negocio.

Todas estas empresas- incluida la brasileña- admitieron su responsabilidad y fueron condenadas bajo el “Foreign Corrupt Practices Act” (FCPA), la severa ley estadounidense que castiga las prácticas corruptas en el extranjero de empresas que cotizan en su bolsa o que estén constituidas en su territorio, o que la coima, o al menos una parte de ella, se haya ejecutado en la jurisdicción del país norteamericano.La FCPA fue promulgada en 1977 a raíz de las investigaciones que inició el Congreso estadounidense contra empresas de su país implicadas en casos de sobornos a funcionarios y políticos en EE.UU. y en el extranjero y, de esa manera, evitar la competencia desleal entre ellas. Esta norma de alcance internacional también alcanza a los empleados, agentes, accionistas y directores que protagonizaron un caso de soborno en beneficio de sus compañías.

Por ejemplo, JP Morgan, uno de los bancos de inversión más grandes en el mundo, fue multado el 2016 con US$ 264 millones debido a que su filial en Asia creó una discreta modalidad para contratar de manera irregular a más de 100 empleados y pasantes vinculados a funcionarios de esa región que no estaban calificados para el puesto, a cambio de beneficios económicos que le significó a la empresa ganancias por más de US$ 100 millones. Esto ocurrió durante siete años bajo el programa “Hijos e hijas”. El hijo del ministro de Comercio de China, Gao Hucheng, fue uno de los beneficiados.

La empresa comercializadora de cosméticos Avon recibió una sanción de US$ 135 millones el 2014 por haber entregado regalos (productos Louis Vuitton, Bolsas Gucci, bolígrafos Tiffany, viajes a EE.UU. y Europa) a funcionarios del gobierno chino por un valor de US$ 8 millones. Ello sucedió entre los años 2004 y 2008, según las autoridades estadounidenses, y se hizo con el propósito de obtener permiso para realizar ventas directas en China. La empresa camufló algunos de estos pagos como si fueran gastos comerciales de los empleados o el reembolso de un proveedor en el extranjero.

En el caso de Goodyear, esta recibió una multa en el 2015 de US$ 16 millones por no haber impedido ni detectado que sus subsidirias en Kenia y Angola pagaron más de US$ 3.2 millones en sobornos en efectivo a funcionarios gubernamentales de esos países. Los pagos fueron registrados como si se tratasen de gastos comerciales legítimos. A la empresa HP, en tanto, se le impuso una multa en el 2014 de US$ 108 millones por haber entregado sobornos por más de US$ 2 millones a un funcionario del gobierno ruso a través de compañías fantasma para retener un contrato multimillonario con la fiscalía. En Polonia, la filial de HP se vio comprometida en un caso de sobornos con un funcionario de ese país por US$ 600 mil.

IBM incurrió en el mismo delito. Según la SEC, entre 1998 y el 2003, la sede de la multinacional en Corea del Sur pagó sobornos en efectivo y entregaron regalos a funcionarios del gobierno de ese país para asegurar la venta de sus productos. Operaron de la misma manera en China del 2004 al 2009. Respecto a Panasonic, la empresa recibió una sanción por parte de la SEC de US$ 143 millones en abril del año pasado a razón que su filial en EE.UU. incurrió en fraude contable y ofreció un puesto de consultoría a un funcionario de una aerolínea estatal a cambio de que ayude a la firma en conseguir mejores contratos.

La cadena de ropa Ralph Lauren fue castigada con una multa de US$ 1,6 millones en el 2013 luego que esta reconociera que pagó sobornos por US$ 568 mil a funcionarios de aduanas de Argentina entre los años 2005 y 2009. Pero a diferencia de otros casos, esta empresa recibió una sanción menor debido a que decidió autodenunciarse y entregar información a la SEC tras detectar estos ilícitos. En el caso de Telia, esta firma fue multada en el 2017, tras un acuerdo las autoridades holandesas y suecas, con US$ 965 millones luego de que se descubriera que ingresó al mercado de Uzbekistán pagando previamente sobornos por US$ 330 millones a personas cercanas al presidente de ese país Islam Karimov.
A raíz de la aplicación del FCPA, los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) firmaron en noviembre del 1997 un convenio para combatir el soborno trasnacional a servidores públicos extranjeros. El acuerdo establecía pautas y recomendaciones para que las 43 naciones que integran el grupo luchen contra este mecanismo de corrupción que, según cálculos de Transparencia Internacional, mueve un trillón de dólares al año. Perú se adhirió a la convención de la OCDE en mayo del año 2018, como parte de su proceso para ingresar a ese organismo multinacional.

Por primera vez nuestro sistema de justicia enfrenta un caso de corrupción corporativa de esta naturaleza. Odebrecht ha reconocido que entregó más de US$ 32 millones en sobornos en el país por cuatro proyectos de obra pública entre el 2005 y 2014: Interoceánica Sur (tramos 2 y 3), Costa Verde Callao, Línea 1 del metro de Lima y la Vía de Evitamiento Cusco. Además de ello, admitió que dio más de US$ 7 millones en aportes a diferentes campañas electorales en los últimos 15 años. Entre ellos, los últimos cuatro ex presidentes de la República.

Estos pagos, según la confesión de los ex directivos de Odebrecht, se hicieron a través de la Caja 2. Así se le conoce a los fondos de la contabilidad paralela que tenía la constructora y que administrado por los ejecutivos del Departamento de Operaciones Estructuradas (DOE). Este dinero estaba alojado en cuentas en el Meinl Bank de las islas Antigua y Barbuda. Desde allí, salían las órdenes de pago a las ‘offshore’ controladas por la constructora en paraísos fiscales. El mecanismo consistía, como han establecido las investigaciones, que el dinero pasaba por cuatro niveles de lavado con el propósito de que su ruta fuera irrastreable.

¿Qué hicieron las autoridades de sistemas de justicia más desarrollados para abordar investigaciones similares a Odebrecht? ¿Qué herramientas legales utilizaron para procesar y condenar a los implicados? Este Diario consultó a especialistas antilavado y anticorrupción de los sistemas estadounidenses, suizo y a un fiscal brasileño, para encontrar respuestas sobre los mecanismos que emplearon.

Lecciones del Caso Siemens
Antes que Odebrecht, la empresa que ocupaba el primer lugar con la multa más elevada por un caso de corrupción corporativa fue la gigante alemana Siemens. En diciembre del 2008, la empresa, que cotizaba en la bolsa estadounidense, fue sancionada por la SEC por haber incurrido en un sistemático pago de más de mil millones de dólares en sobornos en el extranjero, entre el 2001 y el 2007.

Según la SEC, estos pagos se hicieron en países tan disímiles como Venezuela, México, Israel, Argentina, Bangladesh, Vietnam, China y Rusia.

A Siemens se le impuso una multa de US$ 800 millones para que pague a las autoridades estadounidenses y otros US$ 569 millones para la fiscalía de Alemania. Por primera vez una multinacional era procesada en dos naciones. Los directivos implicados fueron removidos, la empresa debió implementar un programa de compliance y se procesó penalmente a los personajes que permitieron las prácticas corruptas, como ocurrió con la constructora brasileña en diciembre del 2016.

Óscar Solórzano, director en Perú del instituto suizo Basel Institute on Governance, remarca que en el proceso contra la multinacional alemana, los jueces, en su célebre decisión de agosto del 2009, utilizaron, entre otros figuras penales, la del “Untreue” (gestión desleal) que criminaliza la constitución de “cajas negras”; es decir, la creación de cuentas con fondos destinados a pagar sobornos.

Solórzano subraya que la corte alemana indicó que cuando los fondos son desviados de las cuentas regulares de la empresa, para luego ser depositados en nombre de terceras personas o de empresas ‘offshore’, se realiza un perjuicio para la empresa misma, incluso cuando el objetivo final era favorecerse.

“La constitución misma de las cajas negras supone la comisión de otros delitos para dar legitimidad al desvió de fondos, como falsa contabilidad, falsedad genérica, la conclusión de contratos ficticios, delitos fiscales, etc”, recordó el especialista.

Por último, indicó que estos desarrollos jurídicos permitieron a las autoridades suizas en el 2013, decomisar más de US$ 60 millones de las cajas negras de Siemens que habían sido constituidas en la plaza financiera de Suiza en razón de su carácter y destino eminentemente ilícito.

Ver y saber
En el Caso Odebrecht, cuando se trata de aportes a campañas electorales,la defensa de los investigados niega que sus patrocinados hayan recibido fondos de la constructora para financiar sus campañas políticas y, en el caso esto haya sucedido, aseguran que no está probado que el dinero de la multinacional brasileña tengan carácter ilícito o que sus patrocinados hayan tenido conocimiento de la ilicitud.
Al respecto, Stefan D. Cassella, ex jefe adjunto de la división de Lavado de Activos del Departamento de Justicia de EE.UU., dijo a El Comercio que en su país utilizan con frecuencia la figura del “willful blindness”, que en su traducción al español sería “ignorancia deliberada”, en casos de lavado de dinero para demostrar que el lavador sabía que los activos que tenía en su poder era producto de un delito.

“Nuestros tribunales han sostenido de manera constante que la evidencia de que el lavador del dinero fue “voluntariamente” ciego en relación al origen del dinero que recibió es suficiente para establecer su conocimiento. Es decir, willful blindness = conocimiento”, afirmó Cassella.

El especialista citó varios ejemplos para probar que los acusados actuaron bajo una ignorancia deliberada y voluntaria ante el dinero que recibían. Es decir, con “un desprecio imprudente por conocer la verdad de los fondos o con un propósito consciente para evitar saberlo”, según dijo.

Cassella habló, por ejemplo, del “United States v. Jensen”, en que el acusado se puso deliberadamente en una situación de ignorancia sobre el hecho que la persona que le prestaba dinero era un traficante de drogas. O el “United States v. Bornfield”, en que implicado es un contador que sabía que su cliente era un narcotraficante que no tenía suficientes ingresos legítimos para explicar.

Origen del dinero
¿Es ilícito el dinero de la Caja 2 de Odebrecht? ¿De donde provenían esos fondos? Este Diario trasladó esas preguntas a una de las personas que más conoce sobre los sobornos que pagó la multinacional brasileña: el fiscal brasileño Orlando Martello, miembro de la Fuerza de Tarea de Lava Jato en Curitiba, el emblemático equipo que logró condenar a personajes como Marcelo Odebrecht.
¿Cómo se alimentaba la Caja 2 de Odebrecht?
El dinero no era originado en Brasil. Venía de contratos simulados que tenían con empresas en el exterior. Por ejemplo, en Venezuela, Perú, Panamá y otros países. Una de estas empresas le prestaba un servicio a Odebrecht, este le pagaba y ese dinero servía para formar la Caja 2.

¿Ese dinero era del sobrecosto de las obras?
Puede ser que haya ocurrido, pero tiene que ser verificado en cada uno de los países. La empresa nos informó que la Caja 2 venía de contratos en el exterior, no que eran de sobrevaloraciones. Claro, esto puede ser parte del costo de una obra, pero no específicamente de una sobrevaloración.

¿Cómo hicieron para probar el carácter ilícito de la Caja 2?
Para nosotros, el dinero que estaba en el exterior no era tan importante para probar la corrupción en el Brasil porque lo estaban utilizando, ya sea de fuente lícita o ilícita, para fines criminales. Por eso, para nosotros no era necesario profundizar si el dinero venía de la Caja 2 o si era dinero lícito de la empresa.

¿Pero podría servir para un caso de lavado de dinero?
El hecho que la empresa mantenía un dinero en el exterior por medio de ‘offshore’ fantasmas y el de utilizar contratos ficticios para desviar el dinero de todos los países para la Caja 2 podría configurar un lavado de dinero. La compañía estaba escondiendo fondos. Ese dinero no fue declarado a las autoridades brasileñas cuando es obligatorio hacerlo así esté en el exterior. Sin embargo, en varias ocasiones utilizaron empresas ficticias y el pago salió de la contabilidad oficial de la empresa

Entonces, ¿para usted es ilícito el dinero de la Caja 2?
Sí. Porque, por ejemplo, para que el dinero pueda salir de Perú o de Venezuela o de Panamá tenían que utilizar contratos ficticios, ‘offshore’ diversas operadas por terceros, por ‘doleiros’ o por algún operador financiero. Estas personas trabajaban al mando de Odebrecht. Querían que los fondos estuviesen lo más lejos de la fuente de pago. Pensaron en crear un sistema donde no es posible seguir la ruta del dinero.