¿Debe ser delito la apología de los totalitarismos?

En Alemania, el Código Penal condena la incitación al odio y la xenofobia, y la negación del holocausto, la defensa del nazismo y el uso de símbolos que incluyen desde la exhibición de esvásticas hasta llevar el bigote de Hitler o usar el saludo nazi. En Italia se penaliza la apología del fascismo. En la misma estela, el Gobierno anunció hace unos días que presentará una propuesta de reforma del Código Penal para tipificar como delito la apología del franquismo. Hay discusiones semejantes en Argentina y Brasil, promovidas por la sociedad civil. Uno de los argumentos es la necesidad de proteger las libertades que los regímenes totalitarios coartaron. ¿Normativamente es compatible este tipo de regulación con la libertad de expresión que se aspira a proteger? ¿Y sirven estas prohibiciones para frenar el avance de la extrema derecha y el populismo autoritario?

Roberto Gargarella. Universidad de Buenos Aires

¿Por qué es inaceptable penalizar el negacionismo? Es inútil: el que piensa distinto va a seguir pensando distinto por más que se le imponga una pena. Es peligroso: hay riesgo de que la herramienta de la sanción penal se use para empezar a cazar opositores. Es contraproducente: si a alguien se le impide pensar o explicitar ciertas ideas a través de la amenaza de la fuerza, tenderá a reafirmarse, y otras personas pueden empezar a encontrar esas ideas atractivas. Es injusto: las personas tienen el derecho a pensar lo que quieran; lo que hay que hacer es tratar de persuadirlas. Es jurídicamente indebido: los problemas sociales y morales no merecen atacarse a través del derecho penal, que debe ser un último recurso ante casos extremos. Es instrumentalmente errado: el Estado tiene a mano medios más promisorios y menos costosos en términos de violencia (políticas de la memoria, por ejemplo). Y, sobre todo, el imperecedero argumento “escalonado” de J. S. Mill: no somos infalibles; ellos pueden tener una porción de la verdad; y aún si equivocados por completo, necesitamos su desafío para no sostener lo que decimos como un dogma.

Paz Lloria. Profesora de Derecho Penal de la Universitat de València

Cualquier modificación del Código Penal en el sentido de limitar la libertad de expresión es equivocada. El hecho de que otros países contemplen delitos semejantes no resulta argumento suficiente; entre otras razones, porque el momento histórico de creación es diferente. El castigo de la apología de las ideas, además de ser contrario a la libertad de expresión, resulta muy peligroso para los valores democráticos y puede convertirse en un arma arrojadiza. Y supone la vulneración de principios básicos, como el de ofensividad, que prohíbe castigar penalmente todo aquello que no suponga la puesta en peligro de un bien jurídico-penal, lo que es todavía más peligroso. Hay que buscar vías alternativas al castigo. No creo que el derecho penal deba transformar la sociedad a golpe de castigo. Es ineficaz: en Alemania hay extrema derecha. Pero su uso es políticamente rentable: es muy efectista, hace creer cumplidos sentimientos de venganza y es barato. Pero no resulta útil ni conveniente en un Estado de derecho.

Rosana Pinheiro. Universidad de Bath (Reino Unido)

La libertad de expresión es un derecho fundamental, pero no conlleva el derecho irrestricto a expresar el pensamiento: mi libertad termina donde intimida o violenta a otro. Los límites a la libertad de expresión provienen del respeto a los derechos a la personalidad, el honor y la intimidad, así como a las disculpas por la violencia y la tortura cometidas. Los regímenes nazis deben ser condenados y repudiados. Creo que la clasificación como delito en el Código Penal tiene un papel político para generar umbrales civilizatorios de respeto de los derechos humanos, para los que el genocidio y la discriminación son simplemente inaceptables. La prohibición de los símbolos fascistas tiene un efecto pedagógico. En Brasil, por ejemplo, la apología que el presidente Jair Bolsonaro hace de la dictadura militar y los torturadores banaliza estos crímenes brutales. Soy escéptica en cuanto a la efectividad de los procesos de criminalización, pero creo que en este caso tenemos que recordar que lo que se “permite decir” produce efectos reales sobre las vidas (Foucault).

Miguel Presno Linera. Universidad de Oviedo

La libertad de expresión ampara difundir ideas que puedan ofender a una parte o la mayoría de la sociedad. Pero convertir en delito la apología del franquismo exigiría tener presente que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión política (defender el franquismo, por ejemplo) goza del máximo nivel de protección que ofrecen el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la propia Constitución, por lo que dicha limitación se enfrentaría a una presunción en su contra que solo podría superarse justificando que en España existe hoy una “necesidad social especialmente imperiosa” de criminalizar dicha conducta, algo que no concurre. Penalmente, la apología solo se persigue en España si por sus circunstancias suponen una incitación directa a cometer un delito y, en principio, ensalzar la dictadura franquista no conlleva nada de eso. Lo que debe hacer el Estado es articular un sistema educativo basado en los principios democráticos de convivencia y los derechos fundamentales, remover los obstáculos que dificultan la igualdad real y facilitar la participación ciudadana; eso es mucho más eficaz para combatir el populismo.

Guillem Vidal. Investigador del WZB

Hay medidas que provocan el efecto contrario al esperado: el proceso contra el holandés Geert Wilders en 2009 por incitación al odio derivó en más apoyo a su partido. España puntúa alto en índices de libertad de expresión, pero hay casos incomprensibles como el de Dani Mateo (imputado por sonarse con una bandera) o Willy Toledo (por cagarse en Dios). En un contexto en que existe una fundación Franco destinada a promover una versión benévola del dictador, en que quedan múltiples estatuas y nombres de calles en su honor, en que se retiran placas de republicanos ejecutados por el régimen y en el que hay un nuevo partido en auge que no condena la dictadura, tipificar de delito la apología del franquismo es conveniente para marcar una dirección inequívoca: en democracia no caben el revisionismo histórico ni manifestaciones públicas que justifiquen los crímenes de la dictadura. Para algunos esta reforma limitará la libertad de expresión. ¿Acaso Alemania es peor democracia por tipificar la apología del nazismo? Es un asunto complejo sobre el que hay que hilar fino. La libertad de expresión es fundamental, pero nos engañamos si creemos que no hay que poner límites para defenderla.