“El riesgo de que la nueva Constitución de Chile haga cambios radicales es muy bajo”

Sus escritos han sido citados ante las más altas instancias judiciales de distintos países del mundo como Canadá, Kenia, Brasil, Colombia y Chile, entre otros.

Doctor en Ciencia Política y Abogado graduado con honores en Harvard, David Landau, profesor en la Universidad de Florida, ha seguido el proceso chileno con atención y asistió a algunas de las sesiones de la Convención que elaboró la propuesta constitucional que se someterá a referéndum el 4 de septiembre.

“Chile lleva adelante uno de los procesos más importantes que hemos visto en el mundo en bastante tiempo… Creo que va a tener mucha influencia en Latinoamérica y a nivel global”, dice en entrevista con BBC Mundo.

El experto acaba de publicar un análisis en perspectiva comparada de la propuesta constitucional chilena en el blog de la revista de Derecho Constitucional de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York y la editorial de la Universidad de Oxford, Oxford University Press.

En entrevista con BBC Mundo analiza el texto propuesto y qué puede pasar si el 4 de septiembre gana el “apruebo” o el “rechazo”.

Usted ha planteado que la propuesta chilena incluye “innovaciones genuinas y muy importantes”, ¿a qué aspectos se refiere?

Para mí el texto refleja en algunos sentidos las tendencias constitucionales centrales en la región, pero también algunas tendencias globales.

Creo que es una propuesta con bastante innovación, que incluye cosas importantes nuevas que no hemos visto en otros proyectos.

La paridad es algo que no hemos visto, por lo menos en ningún proyecto que yo conozca. Es la primera y creo que es un avance bastante importante que influirá en otros proyectos en el mundo.

También hay otras cosas que a mi juicio representan innovaciones y son avances dentro de las tendencias globales en el constitucionalismo, por ejemplo, en el contenido vinculado a temas medioambientales, el proyecto de Constitución ecológica. Eso es algo que hemos visto en otros proyectos, pero en ese ámbito también hay avances muy importantes.

Esos son dos ejemplos de aspectos en los que hay bastante innovación.

¿Qué otras particularidades observa?

Hay una sensación en el país de que el proceso fue muy difícil, con mucho conflicto, y es cierto que hubo polarización.

Pero desde otra perspectiva fue un proceso muy exitoso, en el sentido de que fue posible resolver desde un proceso pacífico los cambios, y reflejar en algún sentido su contexto social. A mi juicio, como una persona extranjera, fue interesante ver cómo fue posible en Chile responder al estallido social con una Convención Constitucional; eso es algo que no ha pasado mucho en la región.

Fue un proceso democrático, muy inclusivo en muchos sentidos. Tengo la sensación de que va a ser un ejemplo para otros países. Pienso que es uno de los procesos más importantes que hemos visto en el mundo en bastante tiempo; como el de Colombia en 1991 o el de Sudáfrica en los 90.

En Chile hay una combinación de factores: el texto como tal, con sus innovaciones, y también el modelo del proceso, que fue muy legal, muy normado.

Hay muchos ejemplos en Latinoamérica de procesos que se realizaron fuera de las reglas. El de Chile fue diferente, fue un proceso que contó con algunas reglas muy bien diseñadas, como la regla de los dos tercios (para aprobar propuestas). Eso también será influyente.

Mucho depende del referéndum, pero creo que si el “apruebo” gana en septiembre, el proceso probablemente sí tendrá una influencia grande en los próximos procesos en Latinoamérica y otros países del mundo.

¿Qué críticas le haría al texto?

Me preocupa cómo está formulada la consulta indígena. Creo que la interpretación y el desarrollo legislativo de ese texto va a ser importante, porque en el texto hay una referencia al “consentimiento” y creo que eso puede ser problemático.

(El artículo 191 de la propuesta plantea que “pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”)

El derecho internacional dice “consulta” y hay otras referencias en el mismo texto que hablan de “consulta”. A mi juicio, “consentimiento” es un término más fuerte de lo que se necesita en el derecho internacional y podría causar tensiones sociales y económicas. Al mismo tiempo creo que es un poco ambiguo. Creo que sería posible mejorarlo con la interpretación y con el desarrollo legislativo.

Otro punto en el texto es sobre las reformas al sistema de justicia, que han causado bastante polémica en Chile. Los cambios al sistema de selección en la magistratura y judicatura, que vaya a existir un Consejo de la Justicia, eso creo que está bien; existe ese tipo de institución en otros países, en algunos ha habido problemas, pero en otros funcionan bien. No digo que sea un diseño problemático, no. Pero podría no haber necesidad del cambio, pues pienso que el sistema actual ha funcionado también más o menos bien.

Esos son dos aspectos que para mí podrían ser en algún sentido problemáticos.

Usted menciona que el chileno fue un proceso “difícil”, ¿Cómo compara el texto con lo visto en la Convención?

Es cierto que había una polarización impresionante en la Convención, que hubo aspectos difíciles. Todo eso es cierto; pero al mismo tiempo podemos pensar el proceso desde otras perspectivas. Es casi un milagro, en algún sentido, que lo que tengamos al final sea un texto razonable. Es un texto muy razonable, con avances. Hubo algunas propuestas que no fueron razonables, pero el texto sí lo es.

Creo que sí hay un problema muy grande: que la derecha, que es una fuerza política muy fuerte en Chile, no tuvo casi ninguna influencia en la Convención, por los resultados en la elección. Eso será un gran problema si gana el “apruebo”.

Hay estudios que muestran que una clave para el éxito de un proceso es que sea fruto de un consenso. Eso no pasó exactamente en Chile; era algo casi imposible en un contexto muy polarizado. Y eso es un problema, sin duda. Pero para mí la respuesta es pensar en el proceso como un proceso más largo, que no es sólo la Convención: el proceso de hacer una nueva Constitución es un proceso de muchos años, con muchos actores diferentes.

De aprobarse, ¿cree que a futuro la propuesta constitucional podría generar mayor consenso político?

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En el texto hay dos aspectos muy centrales para mí.

El primero es que es un texto bastante flexible en términos comparados. Va a ser bastante fácil de cambiar. Es más fácil de cambiar que la Constitución vigente en Chile, que es más rígida. Eso es un aspecto más importante.

El otro, que en Chile no se destaca mucho, es que es una Constitución donde la mayoría de las normas son muy generales. Hay muchas normas que dicen: “vamos a fijar el sentido de la norma por ley”. Eso es un aspecto muy común en las constituciones modernas, y significa que la implementación de la nueva Constitución será muy, muy importante y determinará el significado de las normas.

Si lo pensamos bien, los actores centrales en el proceso de implementación serán distintos a los previos. La derecha, por ejemplo, tendrá más influencia, más poder en el proceso de implementación.

Es posible que esa sea la respuesta a ese problema central: que con el tiempo, la nueva Constitución pueda ser el fruto de un consenso más grande. Esa sería la visión optimista.

¿En qué basa ese optimismo?

Es una visión optimista, pero se basa en factores estructurales que a mi juicio son obvios en el contexto chileno: es cierto que la implementación será clave. Es cierto que nadie piensa que si se aprueba la Constitución no habrá reformas.

Vamos a ver reformas y vamos a ver un proceso muy extenso, muy importante, de implementación. No hay otra forma de hacerlo. Y esto es parte del diseño del proyecto, en el sentido de que sus normas transitorias son bien conservadoras; no hace muchos cambios rápidos. Por ejemplo, el Congreso actual va a continuar por cuatro años.

En otros procesos que conozco la ruta fue diferente: se cambiaban rápidamente las instituciones del Estado. Eso no pasa en Chile y podría ser una ventaja: si se aprueba el texto en septiembre, casi nada va a cambiar inmediatamente. Veríamos un proceso de implementación donde la clave va a ser el Congreso, y un Congreso con una composición política diferente.

¿Qué efectos tendría un triunfo del “rechazo”?

Es difícil saber. Hay mucha incerteza respecto a lo que pasaría después. Pero a mi juicio sería muy preocupante.

Hay algunas cosas bastante claras: la Constitución actual, desde un sentido sociológico, está muerta. Murió en el plebiscito de entrada (el que aprobó el inicio del proceso de cambio constitucional) y cuando el 80% de la población dijo que había necesidad de una nueva Constitución. Incluso actores en la derecha dicen que la Constitución actual ya no tiene vida. Eso es un hecho.

¿Cuál sería la ruta para el cambio si gana el rechazo? Creo que hay dos posibilidades: una sería algún tipo de nueva Convención. No sería imposible, pero tengo dudas sobre la dificultad de esa ruta, por una especie de cansancio social después de años muy difíciles. Es cierto que hay otros ejemplos, como el de Kenia, donde hubo un éxito tras un primer rechazo a la propuesta constitucional (en 2015). No es imposible, pero es difícil.

Y la otra ruta es la de hacer reformas en el Congreso a la Constitución actual. Eso no sería imposible, pero dudo que el Congreso actual tenga la legitimidad necesaria para hacer ese tipo de cambios. No es imposible, pero creo que no puede ser la respuesta sociológica al momento.

Entonces, ese es el problema básico: ¿qué va a pasar después? Si gana el rechazo, ¿cómo se soluciona la crisis? No sería imposible, pero creo que sería mucho más difícil.

Si ganara el “apruebo”, ¿habrá cambios radicales rápidos en Chile?

Es cierto que la propuesta hace algunos cambios importantes: es una Constitución de cambio. Pero a veces creo que en Chile hay una sensación de que los textos constitucionales tienen un aspecto mágico, que pueden cambiar todo inmediatamente, y no es así. Es un proceso, se necesita implementarlo; sobre todo en el caso de la propuesta chilena, que tiene un montón de cláusulas por ley en casi todos sus artículos centrales.

Creo que en el contexto político y legal de Chile, y con las normas transitorias incluidas, el riesgo de que la nueva Constitución hiciera cambios muy radicales al modelo económico, a la forma del Estado o a otros aspectos es muy bajo. No creo que eso vaya a pasar.

No digo que no vayamos a ver cambios; pero no creo que sean cambios radicales. La verdad, creo que debido a la composición política del Congreso, si se aprueba el nuevo texto, se tendrá que ver un esfuerzo de consenso para hacer los cambios.

Un riesgo importante en el contexto de Chile es que, aprobado el nuevo texto, nada cambie. Eso sí me parece un riesgo y también me preocupa.

¿Cómo ve el referéndum?

Hay mucha incertidumbre en este momento sobre lo que va a pasar, sin duda.

Las estadísticas comparadas dicen que los proyectos constitucionales casi siempre se aprueban. Creo que la estadística es del 94%, o algo así. Eso es para decir que normalmente los referéndum tras un proceso constitucional son aprobados, y por mucho.

Creo que en el contexto de Chile es difícil decir lo que va a pasar, pero si se aprueba el texto, no será por el 80%, va a ser probablemente por 50% y algo.

Sobre los efectos de ese tipo de aprobación, sí es un problema. Se puede decir que el resultado demostraría en algún sentido que, en ese momento, no hay un consenso a favor del nuevo proyecto. Pero pienso que eso sería casi imposible, por el nivel de polarización en el país, así que tampoco sería una sorpresa.

Pero la respuesta a ese problema tiene que ser una de largo plazo, que tiene que ver con las dos cosas que mencioné antes: algunas reformas constitucionales y el proceso de implementación como tal.

Antes hablaba de que hay un riesgo de que nada cambie después de este proceso. ¿Cómo lo evalúa?

En este momento hay varios riesgos. Los efectos de un triunfo del “rechazo” serían difíciles, en el sentido de que no sabemos exáctamente qué va a pasar después, y soy bastante escéptico de que hubiera, por ejemplo, energía para otro proceso. No sabemos. Y creo que el Congreso no tendría la legitimidad para hacer los cambios necesarios en el orden constitucional actual. Entonces es un riesgo.

Pero si la Constitución nueva se aprueba, el riesgo mayor, por mucho, es que no haya cambios. En el sistema chileno el proceso de implementación será muy difícil. Hay un montón de leyes nuevas que van a ser necesarias en el Congreso, y naturalmente creo que el Congreso le dará prioridad a los cambios estructurales, a las leyes orgánicas más importantes, de las instituciones del Estado.

Entonces sí hay un riesgo de que, por ejemplo, los aspectos sociales de la nueva Constitución no se implementen de manera muy profunda, y estoy preocupado por esa posibilidad. También porque en Chile no hay una idea del rol judicial como muy activo, y por lo tanto no creo que la justicia, los tribunales, tengan un rol muy activo en implementar la nueva Constitución: va a ser el Congreso. Y el Congreso va a tener una tarea muy importante y muy difícil.